ENSAYO SOBRE EL GOBIERNO DE LOS JUECES

En algo más de dos siglos, la doctrina de la separación de poderes ha regido la concepción y configuración práctica, política y constitucional del Estado de Derecho, originalmente consolidado bajo la ideología del demoliberalismo y de la Ilustración, y ulteriormente apuntalado como lo que se ha dado en llamarse Estado Constitucional y Democrático de Derecho, desde la segunda mitad del siglo XX, modelo propio de la Europa Continental, y de buena parte de los Estados Iberoamericanos.

Dentro de la tradición política y constitucional de la Europa Continental resultó decisiva la Revolución francesa iniciada en 1789, de suerte que la propia Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada el 26 de agosto de aquel año, expresó, en su artículo 16 que “Una sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes determinada, no tiene Constitución.” (Resaltado fuera de texto); cláusula reproducida en el artículo 16 de la Declaración de los Derechos de la Mujer y de la Ciudadana, hecha pública en 1791, de autoría de la francesa Olympe de Gouges (en respuesta a la Declaración de 1789, que hablaba de hombres y ciudadanos, sin nombrar a las mujeres ni a las ciudadanas, como una de las muchas formas en que se expresó sin duda el patriarcalismo milenario propio de la cultura occidental, aunque en las civilizaciones de Oriente el patriarcalismo ha sido también tremendamente intenso, perviviendo hasta nuestros días. Olympe de Gouges, fue muerta mediante el artefacto de la guillotina, el día 3 de noviembre de 1793, al hacerse partidaria de los girondinos, quienes estaban en conflicto absoluto contra los jacobinos liderados por Robespierre, los cuales habían tomado el control de la Revolución, detentando un poder omnímodo a través del Comité de Salud Pública, que dio lugar al Régimen del Terror, el cual asesinó a cerca de 40.000 franceses, entre aristócratas, lo mismo que fieles laicos y clérigos católicos).

Entre los filósofos ilustrados que contribuyeron en la emergencia y consolidación práctica del Estado de Derecho, como Estado Liberal, y ciertamente Democrático, apuntalando el principio o la doctrina de la separación de poderes, cabe destacar a Jean-Jacques Rouseau, Montesquieu y Cesare Beccaria.

Dentro de la tradición jurídica de la Europa Continental llegó a imponerse la absoluta estatalización del derecho, es decir, el monopolio estatal en la producción del derecho, de modo que todo el derecho resultaba estatal, lo cual se corresponde con el derecho divino de los reyes, propio de los Estados Absolutistas. Tras la Revolución Francesa de 1789, el origen de la producción del derecho pasó del monarca soberano, a la Asamblea Nacional como titular de la soberanía, de suerte que todo el derecho se redujo a la Ley como fuente formal del derecho. De modo que del Absolutismo Monárquico se pasó al Absolutismo de la Asamblea Nacional o Legislativa, pues no existen rupturas definitivas, ni siquiera con las revoluciones. En este contexto, se apuntalaron las ideologías jurídicas del Mito del Legislador Racional y la de la Codificación (cuyo culmen fue el Código Civil o Napoleónico de 1804), las cuales concibieron la Ley como una fuente completa, coherente y suficiente en la resolución de cualquier controversia jurídica o judicial, tanto como un fin en sí misma, de suerte que los jueces podrían limitarse a subsumir los hechos o conflictos bajo su conocimiento, en las premisas generales y abstractas de las cláusulas legales, a través de un simple razonamiento silogístico, proscribiendo entonces cualquier activismo judicial, y llevando la práctica interpretativa a su mínima expresión, tal cual fue apuntalado por parte de los juristas de la codificación y de la que fue llamada como la Escuela de la Exégesis, redundando en una concepción meramente mecánica de la actividad judicial, lo mismo que en un cierto fetichismo jurídico.

Mientras la tradición jurídica de la Europa Continental, llamada como civil law, se consolidó la estatalización del derecho y la posterior limitación del derecho a la Ley, neutralizando el activismo judicial, en el ámbito de la tradición jurídica del common law, propio de Inglaterra y de Estados Unidos (lo mismo que de otros países colonizados por Inglaterra), el derecho no resultó estatalizado, y en cambio resultó compuesto por varias fuentes distintas de las leyes o los estatutos, tales como los precedentes judiciales o la equidad, de suerte que buena parte de las fuentes formales de derecho mantuvieron un origen judicial. En el ámbito de Estados Unidos, el activismo judicial llegó tan lejos, que en 1803, a partir del fallo judicial Marbury versus Madison, proferido aquel año por la Corte Suprema de Justicia, ésta estableció el poder de ella, lo mismo que de cualquiera de los jueces o tribunales judiciales del país, para inaplicar las leyes, incluso las nacionales y federales, cuando quiera que ellas resultaran contrarias a la Constitución, consolidando por primera vez en la historia jurídica del Mundo, un sistema de control constitucional, no sólo judicial, sino además difuso, dado que cualquier juez o tribunal judicial podría inaplicar las leyes que les resultaran inconstitucionales. Tal poder judicial por sobre las leyes, tiene una indudable implicación respecto de la doctrina o principio de la división de poderes propia de los Estados demoliberales, de suerte que los jueces terminan estando por encima del legislador, casi como legislando, lo cual en Estados Unidos ha sido resuelto como un elemento de la doctrina de los checks en balances, pesos y contrapesos. En Colombia, la Reforma Constitucional de 1910 también adoptó un completo sistema de control constitucional, diez (10) años antes de que fuera adoptado en la Constitución austríaca bajo la impronta de Hans Kelsen en 1920.

Tal Reforma Constitucional le entregó el control constitucional a la Corte Suprema de Justicia, habilitando a cualquier ciudadano para promover acciones de inconstitucionalidad ante ella, y también consagró la cláusula de la que se conoce como excepción de inconstitucionalidad por la cual cualquier juez podría inaplicar las leyes contrarias a la Constitución, por lo cual el sistema de control constitucional adoptado en 1910, resulta análogo al de Estados Unidos, pues es también judicial y difuso.
En cuanto al sistema de control constitucional que rige en la actualidad en la Europa Continental, éstos oscilan entre el modelo francés, el cual establece que el control constitucional no es ejercido por alguna autoridad judicial, sino por el Consejo Constitucional, como órgano especial y de condición política. En el resto de Estados de la Unión Europea, el control constitucional ha sido confiado, siguiendo la impronta del jurista Hans Kelsen, a tribunales que aun siendo judiciales, son especializados, llamados como Cortes o Tribunales Constitucionales, de suerte que si algún juez se encuentra ante una eventual inconstitucionalidad de las leyes que deba aplicar, debe remitir tal cuestión a tales tribunales especiales para que determinen de manera definitiva la resolución de tal controversia. Este sistema de control constitucional animado por Hans Kelsen, obedeció a su rechazo de que los jueces resultaran excesivamente activistas en el ejercicio de sus funciones, muy a pesar de reconocer la creación jurídica que subyace a la aplicación del derecho. Hans Kelsen estimó entonces que la labor de los Tribunales Constitucionales no resultaría judicial, al no pronunciarse sobre el contenido fáctico de los procesos judiciales donde tuvieran lugar las controversias sobre la constitucionalidad de las leyes aplicables, sino sólo respecto de éstas, de modo que la declaratoria de una inconstitucionalidad de una cláusula legal resultaría como una derogatoria, concibiendo entonces al tribunal constitucional como un legislador negativo.

La Constitución Política de Colombia de 1991, siguiendo el modelo europeo, creó la Corte Constitucional como tribunal especializado, al cual le confió la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, manteniendo la figura de la excepción de inconstitucionalidad adoptada por la Reforma Constitucional de 1910. Así mismo, consagró las acciones judiciales de tutela, para exigir la protección de los derechos constitucionales fundamentales, y las populares, para exigir la protección de los derechos e intereses colectivos y del ambiente. Por otro lado, el artículo 230 de la Constitución consagró, junto al imperio de la ley como fuente formal de derecho, la equidad, la jurisprudencia, los principios generales y la doctrina, como criterios auxiliares de la actividad judicial; como lo expresó el jurista Ernesto Saa Velasco, tal cláusula “conduce y obliga a los jueces a la sana interpretación, a buscar y encontrar dentro del marco constitucional el verdadero sentido de la norma.” Además, el artículo 13 de la Constitución Política de 1991 consagró el principio de la igualdad material (el Estado de Derecho en su primera manifestación como Estado Demoliberal sólo reconoce la igualdad formal, por la cual todos somos iguales ante la ley, por encima de cualquier condición de sexo, raza, origen nacional, familiar, lengua, religión, ni opinión política o filosófica), propia del Estado Social de Derecho, ordenando al Estado promover “las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva”, adoptando “medidas en favor de grupos discriminados o marginados.” La protección de los derechos económicos, sociales y culturales por parte de los jueces, puede conllevar a que éstos les impongan a las autoridades administrativas alguna acción presupuestal o contractual, tal cual se dio en el famoso proceso que culminó con la sentencia T-406 de 1992. Otra cláusula relevante de la Constitución Política de 1991, es la contenida en el artículo 53, la cual establece la “… primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales …” Las acciones judiciales y las cláusulas anteriormente señaladas, implican y legitiman ciertamente un grado de activismo judicial, lo mismo que lo que se conoce como el gobierno o cogobierno de los jueces, el cual también tiene lugar por cuenta del propio ejercicio del control constitucional desarrollado por la Corte Constitucional, no sólo al ella modular los propios efectos de sus fallos, los cuales pueden consistir en declaraciones de constitucionalidad respecto de las leyes y demás normas objeto de control, pero bajo condiciones específicas, dando lugar a las denominadas como sentencias interpretativas o de constitucionalidad condicionada, las cuales, al determinar el sentido en que se deben interpretar las leyes como condición para no resultar inconstitucionales, implican que la Corte Constitucional, en la práctica, entre a legislar. Los efectos de sus fallos también pueden ser hacia el pasado o hacia el futuro, e incluso pueden ser suspendidos mientras el legislador regule algún aspecto de la ley objeto de control, en casos como la omisión legislativa. Finalmente, la Corte Constitucional, por resultar ser la única intérprete con autoridad, implica que sus interpretaciones de cualquier cláusula constitucional, las cuales constituyen la denominada doctrina constitucional, la cual resulta tan obligatoria y vinculante como la propia Constitución.

BIBLIOGRAFÍA
Saa Velasco, Ernesto (2001): “El gobierno de los jueces”, en: La Constitución por construir: balance de una década de cambio institucional, Centro Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 417p.

Francisco Zapata Vanegas, reconocido hombre público, constitucionalista y docente en universidades antioqueñas, Director Escuela del Buen Vecino en forochat.com.co