¿Por qué obedecer el derecho? (Reflexión universitaria)

“Una cosa no es justa por el hecho de ser ley. Debe ser ley porque es justa”.
Montesquieu.

JUAN DIEGO BARRERA ARIAS
Barrera Arias Abogados - Lawyers
Abogado – Consultor y Asesor
Director Canal YouTube. La Nota Jurídica
Universidad de Antioquia
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De manera continua y desde hace ya varios años se predica que el bien jurídico como categoría fundante de la limitación del poder punitivo – ius puniendi – pero a la vez como argumento legitimador de la acción penal del Estado está en una crisis de su propio concepto, que por su misma complejidad de definición carece de un carácter contundente que lo permita permanecer y “sobrevivir” como una fuente de un derecho penal democrático, y ante todo protector de los derechos fundamentales tanto de la sociedad como de individuo imputado.

De manera que el bien jurídico no ha cumplido con el objetivo “de poner en manos del legislador un criterio plausible y utilizable para las decisiones y desarrollar al mismo tiempo un baremo para el examen externo de la justicia de dichas decisiones” 1 . A pesar de esto y la ambigüedad que buscan hacer valer para desmontar el bien jurídico, dicha crisis fortalece su misma discusión, pues, aunque no es una labor artesanal identificar los valores jurídicamente relevantes protegidos en los diferentes tipos penales, no hay que desechar que la irrelevancia que se pretende hacer valer de su significado jurídico-penal es deslegitimar la misma materia de protección de los derechos fundamentales liberales clásicos de nuestro derecho penal.

Lo anterior recalcado y presente en varios tipos penales de nuestra codificación, que ante la teoría del bien jurídico su legitimidad se disuelve, careciendo de postulados penales capaces de fundamentarlos como valores relevantes, pero que aun así por interpretación de una política criminal expansiva se sustentan. Caso de ello es con la cada vez más resonante cuestión de las drogas estupefacientes, que más allá de una penalización o
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1 HEFENDEHL, Roland. “La teoría del bien jurídico ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?” Edición española. Editorial Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. 2.007.

legalización, lo que se sopesa es el sustento dogmático que determine y delimite de manera clara si un bien jurídico esta salvaguardándose con dicha prohibición penal. De un lado, la penalización del consumo de drogas se ha fundamentado en la protección del bien jurídico de la integridad física, y aunque en vano no se ha de descartar la tragedia social que genera el flagelo del narcotráfico en nuestras sociedades productoras otrora y ahora consumidoras, quienes sustentan dicha teoría han olvidado la individualidad que en nuestro Estado democrático fundamenta la misma existencia de la estructura constitucional de nuestra República. Disfrazar una decisión personal en un problema de carácter social, convierte la actuación del Estado en una actuación paternalista, en una estructura estatal que no permite al ciudadano la decisión de formarse a su dicho juicio y libertad, y que penetra en la esfera individual de tal manera que más que una política criminal, basada en el derecho penal, se establece en una doctrina educativa gravitada en una respuesta represiva al problema del consumo y no en una política social de educación, de concientización a la masa de ciudadanos que le permitan elegir con conocimiento suficiente de si desea ser consumidor o no de dichas drogas. De esta manera que determinar la auto-puesta en peligro como un valor suficiente para generar una política penal en contra del consumo de las drogas es una respuesta errada en una sociedad fundada en los valores de la libertad y decisión libres de los ciudadanos en su actuar. De igual manera, y recalcar dicha protección en la protección de la salubridad pública por encima de auto-decisión de los consumidores, conserva dicha ilegitimidad de protección dado que en una sociedad democrática si bien es importante el bien común y general de la sociedad, si es claro que la protección no se sustenta en la protección de la salubridad pública en general, sino en posibles actuaciones posteriores que prediquen el peligro que dicha actividad, tal y como en la jurisprudencia alemana se ha expuesto: “Los bienes jurídicos protegidos en las normas penales sobre estupefacientes no son sólo y en primer lugar la vida y la salud de los particulares, como en los (delitos contra la vida y la integridad física), sino que se pretende prevenir los daños para la comunidad resultantes de un consumo extendido de drogas, sobre todo de las drogas duras, y los perjuicios para la salud de los particulares derivados de él (bien jurídico protegido, “salud pública”;…) 2 . De dicha manera que no ha de penalizarse una actuación como lo sería el consumo de drogas, de posibles peligros exponenciales aleatorios de un masivo consumo que ha de
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2 BGHSt 37, 179 (182), comentado, siguiendo la misma posición, por BEULKE/SCHRÖDER, NStZ 1991, pp. 393 ss. (p. 394), y RUDOLPHI, JR, 1991, pp. 572 ss. (pp. 573 – 574), así como, de forma crítica por NESTLER-TREMEL, StV, 1992, pp. 273 ss (p. 276).

generar daños tales al sistema social, dado que el derecho penal no ha de aplicarse y legitimarse en hechos posibles y futuros sino sustentarse en la vulneración real de los bienes jurídicos de los cuales la sociedad se desvirtúa sin su protección. De igual manera sustentar la “salud pública” como bien jurídico tutelado nuevamente la discusión se desvía al inicio de ella misma, pues se atenta contra la libertad individual de los ciudadanos de decidir con libertad y asumir con responsabilidad las actuaciones propias de su desarrollo individual de su personalidad.

Dicho análisis, el cual se ha desembarcado en la sí o no legitimación de la acción punitiva del Estado en materia de drogas, ha suscitado con ahínco un nuevo mar de tintas que ha tomado el tema de las drogas desde una perspectiva que le apunta a un manejo diferente y aunque no se ha presentado soluciones reales, se resalta dicho esfuerzo que beneficia al tiempo la misma teoría del bien jurídico, pues se funda en un manejo no represivo del problema sino en políticas educativas para la solución del flagelo de los estupefacientes. No hay que dejar de lado que la política criminal de cualquier Estado moderno se configura en una política social, dado que el Estado se fundamenta en la misma sociedad. Y es de preponderar que hasta ahora el derecho penal con su fundamentación no ha logrado la protección de la salud pública en materia de drogas, lo cual es índice que el camino correcto no es el que hasta ahora se le ha apostado y recorrido, sino que el rumbo del problema es otro, que su solución o por lo menos disminución se encamina no en una política represiva y de lucha armada como única repuesta fuerte ante los estupefacientes, sino que ha de sustentarse en una real política social basada en la creación de oportunidades educativas, laborales y de equidad social que permitan minimizar la población en riesgo de recaer en el camino de las drogas, y de esta manera atacar desde la esfera estatal las causas de los problemas de drogadicción de nuestras sociedades y los que se derivan de dicho consumo, y no los resultados del consumo de estas que es a lo que se le ha apostado a través de las políticas penales y de persecución de la guerra contra las drogas. Pero ello debe ser una decisión legislativa independiente que no dependa de agentes externos, pues si es cierto que el problema de las drogas es un fustigo internacional, de manera soberana ha de tomarse un cambio de rumbo pues somos los países latinoamericanos y en caso particular Colombia los que no sólo aportamos los gramos para el consumo, sino los muertos y llantos de las familias por culpa de un problema afrontado con la fuerza de las armas y no con la contundencia de la educación.

Juan Diego Barrera Arias es jurista de la reconocida firma Barrera Arias Abogados - Lawyers. Abogado de la Universidad de Antioquia, es innovador pedagógico, como Director Canal Youtube, La Nota Jurídica. Hace parte del Grupo Consultor de la Escuela del Buen Vecino en la SAI.

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