¿Será constitucionalmente viable la cadena perpetua?

FOROCHAT DOMINICAL / [email protected]
Editor Jaider Monsalve Aranda
Alumno virtual escuela del Buen vecino EBV
Aspirante a Instructor Voluntario IVOL
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La intensa tarea de la ya desaparecida ex senadora y ex concejal de Bogotá Gilma Jiménez en defensa de la vida e integridad de los niños en Colombia, ha tomado luego de casi siete años de su ausencia un nuevo aire, todo por cuenta de su hija Johana Jiménez, promotora de la ley de reforma constitucional que acaba de ser aprobada por el Congreso para instaurar la cadena perpetua para violadores y asesinos de niños. 22 iniciativas legislativas se habían tramitado en el pasado sin éxito alguno en el Congreso, llegando incluso al trámite de un Referendo en el 2010.

Hoy la cadena perpetua es toda una realidad normativa al ser avalado el proyecto por el gobierno, el partido Centro Democrático en alianza ciega con el partido Liberal y otros más. El Presidente de la República Ivan Duque sancionará la ley gustosamente, había prometido impulsar la medida en el discurso de posesión, hoy ha salido a cobrar réditos ante el Acto legislativo aprobado.

Aunque la Constitución de Colombia es clara en su artículo 34 al decir que en nuestro régimen de derecho no habrá penas imprescriptibles, ya en agosto 19 de 2018 habíamos examinado el tema no solo desde lo jurídico, también desde su impacto social, político, económico y cultural. Hoy acudimos de nuevo al Forochat Dominical para conocer los conceptos de renombrados constitucionalistas. Ya ahora se cuenta con una norma que aprueba la cadena perpetua en Colombia. Aunque la Corte Constitucional no conoce automáticamente de su examen porque el Congreso ha hecho uso de su atribución legítima de reformar la carta, la Acción Pública de Constitucionalidad desatará el camino de control que tiene todo ciudadano para velar por el ordenamiento superior, obligando así la intervención del más alto tribunal para determinar su exequibilidad. Para analizar lo que sucederá ante las anunciadas demandas, nos preguntamos: ¿Será constitucionalmente viable la cadena perpetua en Colombia?, aquí les presentamos puntos de vista de los expertos en forochat.com.co

Ricardo León Zuluaga Gil es abogado constitucionalista Universidad de Medellín, Mg en derecho Constitucional, doctor en Derecho, profesor emérito de las universidades: Pontificia Bolivariana, Universidad de Medellín, Universidad del Valle, Universidad de Antioquia. Autor de varias obras de Derecho Público. Es el más alto consultor de la Escuela del Buen Vecino EBV

Hay una verdadera pandemia que recorre a toda América Latina y que es tanto más peligrosa en tanto es más invisible. Me refiero al populismo punitivo que lleva veinte años haciendo carrera en estas sociedades. En el caso concreto de Colombia, esa tendencia ha llevado a penalizar en los últimos años conductas que deberán ser objeto de otro tipo de tratamiento, tales como el maltrato animal o la violencia intrafamiliar incluso entre parejas divorciadas. Esos comportamientos, solo por poner un ejemplo, deben ser objeto de atención social y de acompañamiento institucional, pero lo deben en una perspectiva más resocializadora y más restauradora del orden social. En ese mismo orden de ideas, hay otro tipo penal que constituye un auténtico exabrupto. Se trata del feminicidio que ha sido incorporado a nuestra legislación penal como una concesión a las agresivas e intransigentes plataformas feministas que tanta capacidad de intimidación y de presión tienen sobre las instituciones.

Pues bien, no de otra forma debe entenderse lo que acaba de ocurrir con la aprobación del acto legislativo que establece la cadena perpetua para violadores y asesinos de niños, una medida que no hace otra cosa que no solo alimenta la sed de venganza de una sociedad cada vez más envilecida, sino que va en contravía de los avances más notables de la teoría penal contemporánea. Además, va en la dirección contraria a lo dispuesto en la Convención Americana de Derechos Humanos, instrumento internacional que fue ratificado por Colombia hace casi 50 años mediante la Ley 16 de 1972. Dicha convención en el numeral 6 de su artículo 5 establece que: Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados. Sobre este particular vale la pena realizar cuatro precisiones, dos prácticas y dos jurídicas;

Primera: que tranquilidad puede tener el ciudadano colombiano frente a la posibilidad de enfrentar una cadena perpetua cuando la investigación y acusación de los delitos está en manos de una institución que como la Fiscalía General es notablemente inepta, corrupta, mediocre y malintencionada, y cuando los jueces encargados de llevar a cabo el juicio son cada vez más venales y más impresionables.

Segunda: si bien este tipo de agresiones son una monstruosa infamia contra los niños, hay una arista muy peligrosa y que infortunadamente no merece mayor atención social. Me refiero a las muchas falsas denuncias que mujeres rencorosas, vengativas y resentidas interponen contra algunos hombres. En este sentido me gustaría preguntar: ¿A las mujeres que cometen ese tipo de ruindades que tipo de pena les debería caber? Sería acaso la pena de muerte por ultrajar de esa manera la dignidad del menor, la dignidad del denunciado y la dignidad de nuestra maltrecha administración de justicia.

Tercera: por tratarse de un acto legislativo no requiere de sanción presidencial y por lo tanto no es dable ni esperable que el presidente de la República lo objete. Simplemente debe proceder a publicarlo en el diario oficial para que entre en vigencia.

Cuarta: teniendo en cuanta lo anterior, lo más probable es que ese acto legislativo sea demandado y declarado inconstitucional por la Corte Constitucional, sobre todo si se tiene en cuenta que la Corte Constitucional utiliza el Pacto de San José como uno de los parámetros para hacer control de constitucionalidad. Y en el improbable caso de que la Corte le otorgue su fíat, no debe obtenerlo en la Corte Interamericana de Derechos Humanos porque esa reforma claramente anula la finalidad rehabilitadora y resocializadora de los condenados y que es una de las finalidades que persigue la citada Convención Americana de Derechos Humanos.

Juan Diego Barrera Arias es jurista de la reconocida firma Barrera Arias Abogados & Asesores. Abogado de la Universidad de Antioquia, es innovador pedagógico de amplio reconocimiento en la virtualidad, es Director y creador de contenidos en Canal Youtube, La Nota Jurídica. Hace parte del Grupo Consultor de la Escuela del Buen Vecino en la SAI.

Es preciso señalar que en Colombia, su texto constitucional no se establece cláusulas “pétreas”; es decir, que la constitución puede ser afectada en cualquiera de sus normas, por lo que no es prudente establecer, a priori, un juicio de constitucionalidad por la Corte Constitucional sobre el acto legislativo que establece la cadena perpetua para violadores de niños, aprobado en la presente legislatura. Ello, porque si bien, el acto legislativo aprobado ya había sido archivado en 22 oportunidades, sólo la Corte Constitucional se pronunció una vez sobre este, en ocasión de un referendo que la pretendía, pero fue declarado inconstitucional por vicios de forma, es decir, no bajo un análisis de fondo de lo que implica la reforma planteada. Ahora la realidad es diferente, dado que es la primera vez que por vía legislativa (junto al gobierno) se logra la aprobación de esta modificación a la Constitución; pero si bien comenté que la carta constitucional puede reformarse en cualquiera de sus normas; es claro que los mismos principios y dogmas que la conforman, son cortapisas a la facultad reformista del Congreso de la República. Como primera conclusión, debemos de tener en cuenta que la cadena perpetua no sólo se determina en la reforma del Artículo 34 de la Constitución; sino que abarca el dogma liberal de la libertad como pilar fundamental de la democracia y de nuestro ordenamiento; además de ello, esta reforma implica la colisión con otros principios y derechos que, de aprobarse, se verían vulnerados en su aplicación y vigencia; y que por ello, implicarían un quebrantamiento directo de los mismos, aunque no hubieren sido objeto de acto legislativo, principios como la dignidad humana (Art 1), derechos como a la prohibición de tratos crueles e inhumanos (Art 12) y a la libertad (Art 28), son algunos de los apartes constitucionales de derechos y dogmas que nuestra conformación de Estado establece como límite para una restructuración en materia constitucional, lo que conllevaría a la segunda conclusión y es, que de no tener en cuenta la magnitud en materia jurídica e iusfundamental del acto legislativo, se entendería, en palabras de la jurisprudencia como una sustitución a la constitución; que no es más que cambiar el sustrato que la comprende, por el nuevo dogma de derecho aprobado por el Congreso. Por lo anterior, a la luz del razonamiento derivado de la Constitución misma, la cadena perpetua no sería exequible por sobrepasar los límites de nuestra dogmática constitucional; y además porque vía acto legislativo se está más ligado a estas barreras fundamentales, otro podría ser el panorama si la reforma aprobada hubiere sido vía Asamblea Constituyente, dado que, de su misma denominación, significa constituir, es decir, darles un nuevo orden a las cosas.

Francisco Zapata Vanegas es abogado constitucionalista Universidad de Antioquia, Universidad Autónoma Latinoamericana. Con amplia experiencia docente en universidades como la Corporación Lasallista en en Derecho Público y Programa de Comunicación y Periodismo, profesional en ejercicio, asesor jurídico en Derecho Público, reconocido hombre público, escritor y miembro de la Escuela del Buen Vecino

Atendiendo el criterio formal en sentido estricto, no parece que el Acto legislativo que instaura en Colombia la cadena perpetua para el homicidio y violación contra los menores vaya a tener algún tropiezo en su examen. Con la modalidad legislativa virtual obligada por la pandemia, el Congreso logró debates y aprobación casi unánimes, las recusaciones no se tramitaron, y se evitó el camino de la conciliación final entre las dos cámaras, dicho en otros términos, el legislativo se blindó de manera audaz ante posibles vicios de tramite.

En cuanto al examen de fondo, en ese escenario se podría esperar de la Corte Constitucional un ejercicio de análisis profundamente dogmático: Los Principios, valores y derechos fundamentales quedaron seriamente comprometidos. No olvidemos que el constituyente del 91 rompió con la carta centenaria del 86, tacaña en derechos y garantías. Consecuencia de ello fue su nuevo diseño dogmático y filosófico de un Estado social de derecho iluminado por el faro fundante del principio de la dignidad humana, así mismo, y a la luz del Bloque de Constitucionalidad, resulta claro que lo aprobado contraviene los instrumentos internacionales de Derechos Humanos y pactos expresos suscritos por el Estado colombiano.

Lo expresé hace poco en un foro con los colegas de las universidades de la capital, el Acto legislativo aprobado podría superar favorablemente el filtro de la Corte Constitucional, siempre que esta sucumba al artificio según el cual, la aplicación excepcional de ese tipo de pena al referirse en términos de "homicidio en modalidad dolosa" y "acceso carnal que implique violencia", solo tendría lugar después de la purga de la sentencia de los 25 años, condición que permitirá entrar a valorar un cierto compromiso con la resocialización. Ahí es donde no cuadra el enfoque de la pretendida resocialización. Para ese momento no hay retorno para ese ser humano, la precariedad física y mental del encierro lo anulará como efecto de la política de prisionerización. Pero además, descarga al Estado de su deber de prevenir tan execrables delitos, y de apostarle a la verdadera política de resocialización. Todo se agota hundiendo al condenado.

Cuando avanzamos hacia los primeros 30 años de la carta del 91, esta reforma del constituyente secundario excede la facultad del legislativo al modificar de un brochazo el principio primigenio de la dignidad humana, incluso, pareciera sustituir la carta política por otra en ese afán de popularidad, de lograr el aplauso de la galería. Es la más clara evidencia y fiel testimonio de incapacidad y frustración institucional de que no logramos construir una verdadera y eficaz política criminal. Todo lo que hemos hecho es depender del aumento de penas hasta llegar al peor horror: la cadena perpetua. Nos equivocamos definitivamente al pensar que esa draconiana figura la habíamos desterrado desde la Constitución de 1863 y luego en la reforma que se hizo en 1910.