ENSAYO SOBRE EL GOBIERNO DE LOS JUECES
22 septiembre, 2018
ESTOS SON LOS EXALTADOS ORDEN CÍVICA 20128
30 septiembre, 2018ACERCA DEL PRECEDENTE JUDICIAL EN COLOMBIA
EDIER ADOLFO GIRALDO JIMÉNEZ Jurista e investigador
Estudios de Derecho para la Escuela del Buen Vecino
Estudios de Derecho para la Escuela del Buen Vecino
Imagen de animación cortesía portal Wradio
FUERZA VINCULANTE DEL PRECEDENTE JUDICIAL
EN LA JURISDICCIÓN CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
ANÁLISIS DE LA LEY 1437 DE 2011 Y DE LA LEY 1564 DE 2012
BINDING FORCE OF THE JUDICIAL PRECEDENT
IN THE CONTENTIOUS-ADMINISTRATIVE JURISDICTION
ANALYSIS OF THE LAW 1437 OF 2011 AND THE LAW 1564 OF 2012
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RESUMEN: El precedente judicial, su conceptualización y aplicación en Colombia se ha venido desarrollando desde la misma legislación del Código Civil colombiano, pese a que el concepto mismo es originario del sistema anglosajón, sin embargo, la fuerza vinculante que se le ha atribuido al precedente judicial en Colombia no ha sido unitaria ni constante; por el contrario, en el ordenamiento jurídico colombiano el grado de vinculación que tienen los jueces respecto a la aplicación del precedente ha sido tan variada como su nombre. De esta forma, el objetivo de este ensayo consiste en reflexionar acerca de la fuerza vinculante que tiene en la hodiernidad el precedente judicial en Colombia, es decir, la pregunta que orienta este artículos se puede presentar de la siguiente manera: ¿Cuál es el grado de fuerza vinculante que tiene en la hodiernidad el precedente judicial en la jurisdicción civil y contencioso administrativa? Para desarrollar esta cuestión se realizará un análisis histórico del desarrollo legal del concepto de precedente judicial en Colombia; luego se centrará el análisis en observar el grado de obligatoriedad que le otorgan las Leyes actuales al precedente; de manera especial la Ley 1437 de 2011 y la Ley 1564 de 2012 para concluir que en la actualidad el grado de obligatoriedad del precedente judicial es alto, hasta el punto de que el artículo 7 del Nuevo Código General del Proceso equipara la fuerza de la Ley a la de la Jurisprudencia.
PALABRAS CLAVE: fuerza vinculante, jurisdicción civil, jurisdicción contencioso administrativa, Jurisprudencia y precedente judicial.
ABSTRACT: The judicial precedent, its conceptualization and application in Colombia has been developing since the same legislation of the Civil Code of colombia, despite the fact that the concept itself is originally from the anglo-saxon system, however, the binding force that has been attributed to the judicial precedent in Colombia has not been unitary or constant on the contrary, in the colombian legal system, the degree of linkage that have the judges regarding the application of the foregoing has been as varied as his name. In this manner, the aim of this essay is to reflect about the binding force that has in the hodiernidad the judicial precedent in Colombia, that is to say, the question that guides this articles can be presented in the following way: What is the degree of binding force that has in the hodiernidad the judicial precedent in the jurisdiction in civil and contentious-administrative? To develop this question will be a historical analysis of the legal development of the concept of judicial precedent in Colombia, then focus the analysis on the observed degree of cogency that give it the current Laws to the foregoing, in a special way the Law 1437 of 2011 and the Law 1564 of 2012, to conclude that at present the degree of binding force of judicial precedent is high, up to the point of that article 7 of the New General Code of the Process equals the force of the Law to the case law.
KEYWORDS: binding force, jurisdiction, civil, contentious-administrative jurisdiction, case law and judicial precedent.
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* Filósofo y Abogado titulado de la Universidad Pontificia Bolivariana. Magister en Filosofía de la Universidad Pontificia Bolivariana. Investigador . E- mail: [email protected]
INTRODUCCIÓN
Habitualmente cuando se predica acerca del precedente judicial, se limita el análisis al desarrollo jurisprudencial del concepto, desarrollado en Colombia, principalmente por la Corte Constitucional de Colombia constitucional1, pues ha sido la Corte Constitucional colombiana la institución que más ha desarrollado este concepto a partir de la promulgación de la Constitución Política de 1991. Esto lo expresa el profesor Bernal (2006) en los siguientes términos:
Aquí defenderé la tesis según la cual, a pesar de que el derecho colombiano tiene la estructura y los fundamentos de un sistema de derecho continental, después de una evolución posterior a la Constitución de 1991, tanto el derecho positivo como la práctica han llegado a reconocer que las sentencias judiciales tienen el carácter de precedente. (p. 81)
Sin embargo el origen del concepto y su impulso se dio en Colombia, en primer lugar, gracias al desarrollo legal y no jurisprudencial; pues fue el mismo Código Civil el que consagró la figura, aunque con una limitada casi nula fuerza vinculante. Sin embargo, el legislador colombiano, tanto ordinario, como extraordinario no se ha desentendido del tema y en varias Leyes y Decretos que se referenciarán en adelante se mostrará cómo la figura del precedente judicial en Colombia ha sido también un tema desarrollado por el Legislador. Prueba de ello lo constituye la Ley 1437 de 2011 quien introduce un importante y trascendental aporte a la fuerza vinculante de la jurisprudencia con la conocida figura de la extensión jurisprudencial de las Sentencias del Consejo de Estado. Otro ejemplo lo constituye la Ley 1564 de 2012, que en su artículo 7 concede un trascendental valor al precedente judicial, pasando por encima incluso de la literalidad del artículo 230 superior.
En este ensayo se pretende mostrar el desarrollo legislativo del precedente judicial en Colombia, en lo que respecta de manera particular a las jurisdicciones civil y contencioso administrativa; se dejará de lado el análisis en la jurisdicción constitucional porque ya existen bastas reflexiones al respecto y porque la finalidad de este trabajo no es hacer un análisis del precedente desde el desarrollo jurisprudencial, sino desde el desarrollo legal; sin que esto signifique que en ocasiones no se acuda a algunas sentencias que servirán de apoyo a la exposición.
Este ensayo se desarrollará en dos momentos, en un primer momento se hará un recorrido histórico por el acontecer legislativo del precedente judicial en Colombia y, en segundo momento se reflexionará entorno a la aplicación actual del precedente judicial, específicamente en lo que respecta a la Ley 1437 de 2011, conocida como el Código de Procedimiento administrativo y contencioso administrativo, y la Ley 1564 de 2012 denominada Nuevo Código general del Proceso.
DESARROLLO HISTÓRICO LEGAL DEL PRECDENTE JUDICIAL EN COLOMBIA
La primera norma legal en la que aparece la que se preceptúa en Colombia la aplicación del precedente judicial se encuentra en el artículo 17 del Código Civil colombiano, que al respecto dice: “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que fueron pronunciadas. Es, por tanto, prohibido a los jueces proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general o reglamentaria”. (p. 20). Se aprecia en la cita la poca fuerza vinculante otorgada por esta norma al precedente judicial; podrían decirse que, en la cita legal en comento, la fuerza vinculante de las sentencias judiciales es limitada, en tanto que el efecto de las mismas es inter partes. A propósito de lo expresado afirma Bernal (2006) que: “Según el Código Civil, a diferencia de la ley, la jurisprudencia no vincula al juez. Acaso sólo lo orienta para decidir casos cuya solución no aparezca con claridad en la ley”. (p. 83)
Por su parte el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 consagra por primera vez en Colombia el concepto de doctrina legal refiriéndose a tres decisiones uniformes de la Corte Suprema de Justicia. Pese a la nominación del precedente judicial como doctrina legal más probable, la fuerza vinculante que se le concede, a esa doctrina legal más probable sigue siendo limitada, pues queda reservada a los casos dudosos; lo que significa, que sólo en los casos dudosos pueden los jueces aplicar en sus decisiones dicha doctrina legal. En efecto dice el referido artículo: “En casos dudosos, los Jueces aplicarán la doctrina legal más probable. Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como Tribunal de Casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina legal más probable”.
El artículo 239 de la citada Ley 153 de 1887 parece ampliar un poco más la aplicación del precedente judicial cuando reduce la exigencia del número de sentencias para la configuración del precedente judicial; pues bajo este precepto legal, ya no se requieren tres decisiones para que sea obligatoria la aplicación de la antes denominada doctrina legal más probable, sino que, cuando los jueces dejen de aplicar una sentencia dictada por el mismo Tribunal o dos sentencias proferidas por dos Tribunales diferentes, esta omisión del Juez sería constitutiva del recurso de casación. Dice textualmente la norma:
Agréguese a las causales para interponer el recurso de casación, en todos los negocios civiles y criminales en que las leyes lo otorgan, la de ser la decisión contraria en un punto de derecho a otra decisión dictada por el mismo Tribunal o por dos Tribunales diferentes, siempre que las dos decisiones contrarias sean posteriores a la época en que empezó a regir la unidad legislativa.
El recurrente en este caso no está obligado a hacer depósito alguno.
Se observa en la norma anterior una notable valoración por las decisiones judiciales constitutivas de lo que se ha denominado precedente judicial, confiriéndosele al mismo un evidente alto grado de obligatoriedad para los jueces.
El artículo 4 de la Ley 169 de 1896 introduce una modificación importante en la historia del precedente judicial en Colombia; en efecto cambia de nominación al precedente judicial llamándolo ahora doctrina probable y exigiendo para su configuración tres decisiones uniformes de la Corte Suprema de Justicia sobre un mismo punto de derecho. Sin embargo, pese al avance respecto a la nominación, en cuanto a la fuerza vinculante que se les concede a las sentencias retrocede, puesto que le otorga una aplicación limitada y relativa al precedente, pues predica de la doctrina legal que los jueces podrán aplicarla en casos análogos; lo que significa que no es de obligatoria aplicación para los jueces, sino meramente potestativa. Este concepto de doctrina probable va a ser significativamente especial porque aparecerá posteriormente en la Ley 1564 de 2012 que se analizara más adelante. Dice textualmente el artículo 4 de la Ley 169 de 1896 que:
Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los Jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores.
Es menester advertir que, aunque no es objeto directo de reflexión en este ensayo, la Corte Constitucional colombiana analizó la constitucionalidad de esta norma en la Sentencia C-836 de 2001 y declaró su exequibilidad siempre y cuando se entendiera que cuando los jueces se apartarán de la doctrina probable estarían obligados a exponer clara y razonadamente las razones que justifican su decisión de aparatarse. Valga recordar que la tendencia de la Corte Constitucional es la de conceder un alto grado de fuerza vinculante al precedente judicial. Confróntense las Sentencias C-037 de 1996, C-836 de 2001, T-892 de 2011, C-634 de 2011, C-816 de 2011 y C-588 de 2012.
Este citado artículo 4 de la Ley 169 de 1896 es de trascendental importancia en la historia del precedente judicial en Colombia dado que pervivió inmaculado en el ordenamiento jurídico durante casi un siglo; pues sólo con la entrada en vigencia de la Constitución Política de Colombia de 1991 el tema del precedente judicial es retomado por el artículo 230 superior, que le concede a la jurisprudencia un valor meramente relativo, subsidiario o limitado; pues en efecto afirma el precepto constitucional que: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.
A partir de este precepto constitucional, las sentencias, jurisprudencia o precedente judicial como se le ha denominado en este ensayo, indistintamente, adquiere un matiz especial; pues pareciera que se apoderara de él la Corte Constitucional, quien en varias de sus sentencias, como ya se reseñó, atribuye al precedente una fuerza vinculante alta pero ya no referido al respeto por las decisiones de la Corte Suprema de Justicia como ocurría hasta antes de la aparición de la Constitución de 1991, sino referido a las sentencias de la misma Corte Constitucional, como superponiéndose ella misma a los demás altos tribunales. Esta situación es compartida por varios doctrinantes que al respecto expresan: “Desde su creación en 1991, la Corte Constitucional colombiana (en adelante, CCC) ha sido uno de los principales protagonistas de la vida política e institucional del país” (Saffon & Villegas, 2011, p. 76).
En el mismo sentido se expresa Maestre (2014) que:
Al revisar la evolución del concepto de precedente judicial en Colombia, pese a que el sistema de derecho colombiano se sitúa en uno de derecho continental, se observa que desde antes de la expedición de la Carta Política de 1991, venía tejiéndose la tesis de que la jurisprudencia no era un simple criterio auxiliar a la hora de administrar justicia, sino que constituía una fuente formal del derecho, tesis que se consolidó con los pronunciamientos de la Corte Constitucional como suprema guardiana de la Carta. Asimismo, el Alto Tribunal Constitucional también se preocupó por determinar los efectos de sus sentencias y defender la postura de que solo a ella le estaba dado indicar los efectos de sus providencias, las cuales serían por regla general vinculantes hacia futuro, pero que también podían serlo con efectos retroactivos o de inconstitucionalidad diferida. (p. 3)
Por su parte el Decreto 2067 de 1991, que regula la acción pública de inconstitucionalidad, en su artículo 21, introduce el concepto de cosa juzgada constitucional, referido al valor de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, que además señala que son de obligatorio cumplimiento y el artículo 23 del citado Decreto modifica nuevamente la nominación del precedente judicial que a partir de entonces no se denominará doctrina probable, sino doctrina constitucional. Para la ilustración del lector, bien vale la citación de los anteriores artículos:
Artículo 21. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares.
Artículo 23. La doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional, mientras no sea modificada por ésta, será criterio auxiliar obligatorio para las autoridades y corrige la jurisprudencia.
Como se observa, el artículo 21 otorga un alto grado de obligatoriedad al precedente judicial, ahora denominado doctrina constitucional; por su parte el artículo 23, en su confusa redacción, parece limitar un poco dicha obligatoriedad; pues predica de las sentencias de la Corte Constitucional un criterio auxiliar, aunque obligatorio.
Posterior al Decreto 2067 de 1991 aparece el Decreto 2591 de la misma anualidad, el reconocido Decreto regulatorio de la acción de Tutela, que limita la fuerza vinculante de jurisprudencia constitucional respecto a las sentencias de revisión de tutela, concediéndoles un efecto inter partes; es decir, meramente limitado y relativo. A propósito reza el artículo 36 del mentado Decreto:
Las sentencias en que se revise una decisión de tutela solo surtirán efectos en el caso concreto y deberán ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera instancia, el cual notificará la sentencia de la Corte a las partes y adoptará las decisiones necesarias para adecuar su fallo a lo dispuesto por ésta.
En 1996, cinco años después de la promulgación de la Constitución Política y de los Decretos 2067 y 2591, aparece la Ley 270 de 1996, cuyo artículo 482 titula: Alcance de las sentencias en el ejercicio del control constitucional, limitando la fuerza vinculante del precedente judicial, en este caso constitucional en materia de acciones de inconstitucionalidad, pues en su primer inciso distingue la parte resolutoria de la parte motiva de las sentencias; de la primera predica la obligatoriedad en la aplicación, mientras que de la segunda predica meramente un criterio auxiliar. Respecto a las acciones de tutela, las decisiones de los jueces tendrán un carácter meramente auxiliar y sólo serán de obligatoria observancia para las partes.
A partir de este desarrollo legal del precedente judicial aparecen en el ordenamiento jurídico colombiano una serie de sentencias de la Corte Constitucional que tienden a otorgarle un alto grado de fuerza vinculante al precedente judicial dentro de las cuales se citan nuevamente la C-037 de 1996 y la C-836 de 2001 en las cuales la Corte Constitucional consagra una carga argumentativa para los jueces que se aparten de la aplicación del precedente. Este aspecto es importante (pese a que, este ensayo ha dejado de lado el estudio de la jurisdicción constitucional para centrarse en las jurisdicciones civil y contencioso administrativa), porque esta carga argumentativa es recogida por el inciso segundo del también referido artículo 7 de la Ley 1564 de 2012 que se analizará a profundidad un poco más adelante. Pues las dos sentencias antes referidas resumen la postura de la Corte Constitucional colombiana, que también es sintetizada por la doctrina en los siguientes términos:
La justicia constitucional en el mundo ha presentado una notable evolución y Colombia no ha sido ajena a esta tendencia global. Desde su entrada en funcionamiento en 1992, la Corte Constitucional colombiana ha sido protagonista del desarrollo de la carta de 1991, hasta tal punto que ha llegado a afectar notablemente, presupuestos básicos intocables del anterior régimen legal, como la seguridad jurídica. Bajo los postulados de la defensa de la Constitución, del Estado social de derecho y de los derechos fundamentales, la jurisprudencia del tribunal constitucional colombiano ha enfrentado decisiones tomadas por los otros poderes y por jueces y magistrados, lo que ha generado el apelativo de gobierno de los jueces. (López, 2011, p. 1)
FUERZA VINCULANTE DEL PRECEDENTE JUDICIAL EN LA JURISDICCIÓN
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA A PARTIR DE LA LEY 1437 DE 2011
A partir de la Ley 1437 de 2011, la jurisdicción contencioso administrativa reconoce un valor de trascendental importancia al precedente judicial en lo que la misma Ley denominó extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades.
Ya en sentencias anteriores a la Ley 1437 el alto Tribunal de lo contencioso administrativo había reconocido un alto valor jurisprudencial a sus decisiones; sin embargo esta Ley realiza un giro significativo en la aplicación de las sentencias del Consejo de Estado por parte de las autoridades administrativas.
El artículo 10 de la referida Ley dice:
Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas.
Es tanta la importancia que le concede este artículo a la jurisprudencia del Consejo de Estado que ni siquiera lo considera una carga sino un deber. La aplicación del precedente judicial deja de ser una carga argumentativa para ser un deber. Y esto se explica porque, en este caso, el destinatario de este deber (obligación) no son los jueces, sino las autoridades administrativas. Se observa en la teleología de la norma un propósito de salvaguardar los derechos de los administrados, así como una protección concreta al derecho a la igualdad, que coadyuvaría de paso a la descongestión de la jurisdicción contencioso administrativa.
Sí el artículo 10 del conocido nuevo Código de procedimiento administrativo y contencioso administrativo consagra el deber de las autoridades de acatar el precedente judicial, el artículo 1023 es más explícito y concreto al desarrollar los que él mismo denomina extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades. Esta norma tiene de entrada un destinatario y un beneficiario del mandato, a saber: el destinatario son las autoridades administrativas quienes tendrán el deber, no la carga (se insiste), de extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, y el beneficiario son los administrados que se hallen en los mismos supuestos facticos de quien ya se le haya reconocido un derecho por parte del alto tribunal.
Se observa en estos dos artículos un alto grado de obligatoriedad o fuerza vinculante del precedente judicial. La finalidad salta a la vista; ya se expresaba respecto al artículo 10, a saber, protección efectiva y real de los derechos sustanciales de los administrados respecto a la administración, salvaguarda del derecho a la igualdad y descongestión de la jurisdicción contencioso administrativa que tanto le serviría a este tipo de justicia en Colombia.
FUERZA VINCULANTE DEL PRECEDENTE JUDICIAL EN LA JURISDICCIÓN CIVIL A PARTIR DE LA LEY 1564 DE 2012
La ley 1564 de 2012 introduce al ordenamiento jurídico colombiano una normatividad procesal en materia civil denominada Nuevo Código General del Proceso. Esta Ley que establece pretende establecer de manera definitiva el sistema oral a los procedimientos civiles derogará paulatinamente el Código de Procedimiento Civil colombiano del año 1970. Dentro de las novedades que trae este nuevo Código procesal se encuentra el hecho de consagrar al inicio catorce artículos destinados a desarrollar lo que, podría denominarse, una principialística o nomoarquica procesal, y dentro de estos primeros catorce artículos se encuentra el artículo siete, que la Ley 1564 titula: “Legalidad”; pues consagra el principio de legalidad procesal. Dicho artículo reza:
Los jueces, en sus providencias, están sometidos al imperio de la ley. Deberán tener en cuenta, además, la equidad, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
Cuando el juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión. De la misma manera procederá cuando cambie de criterio en relación con sus decisiones en casos análogos.
El proceso deberá adelantarse en la forma establecida en la ley.
Este artículo, en su literalidad, pareciera reproducir el artículo 230 de la Constitución Política de Colombia; sin embargo; si se lee con cuidado, se pueden advertir varios matices importantes, a saber: en primer lugar, el primer inciso afirma que los jueces están sometidos al imperio de la Ley; cuando el artículo 230 constitucional preceptúa que los jueces sólo están sometidos al imperio de la Ley. Se resalta la expresión “sólo” para llamar la atención sobre esta sutil modificación que la Ley 1564 realiza a la Constitución Política, siendo esta última la norma de normas como lo consagra la misma Carta política en su artículo 4. Pero esta es apenas la primera modificación; pues seguidamente, el artículo 7 legal en comento, asevera que los jueces deberán tener en cuenta además, la equidad, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina, mientras que el artículo 230 constitucional asevera que la jurisprudencia y las demás fuentes del derecho distintas a la Ley constituyen meramente criterio auxiliar de la administración judicial. Pero hay más. El segundo inciso del artículo 7 de la Ley 1564 de 2012, recoge y eleva a carácter legal lo preceptuado por la Corte Constitucional en las Sentencias C-037 de 1996 y C-836 de 2001 en lo que respecta a consagrar una carga de argumentativa para el juez que se aparte del precedente judicial, que es nuevamente llamado doctrina probable, como lo había nominado el artículo 4 de la Ley 169 de 1896.
Para una mejor comprensión del lector se presenta a continuación el siguiente cuadro comparativo tomado de la demanda de inconstitucionalidad que interpusieron los ciudadanos Edier Adolfo Giraldo Jiménez y Andrés Felipe Sanmartín Sanmartín en contra de este articulo 7 en cuestión:
ARTÍCULO 230 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA
Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.
ARTÍCULO 7 LEY 1564 DE 2012
Los jueces, en sus providencias, están sometidos al imperio de la ley. Deberán tener en cuenta, además, la equidad, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
Cuando el juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión. De la misma manera procederá cuando cambie de criterio en relación con sus decisiones en casos análogos.
El proceso deberá adelantarse en la forma establecida en la ley.
Nótense pues las grandes diferencias que, bajo una interpretación meramente declarativa y literal, deja ver la comparación de las dos normas en cuestión. A nuestro juicio, en definitiva, lo que pretende el artículo 7 de la Ley 1564 de 2012 es conceder una mayor fuerza vinculante al precedente judicial y es casi que evidente esta finalidad del legislador. Esto no admitiría ninguna crítica sino se estuviera pasando por encima la misma Constitución Política de Colombia; pues la jurisprudencia de la Corte Constitucional, desde su creación en 1991, ha preceptuado precisamente en torno a la concesión de una mayor fuerza vinculante del precedente judicial. La crítica que le cabe a este artículo 7 legal, es que modifica la forma y el contenido del artículo 230 constitucional; cuando en jerarquía aquel se ubica en un rasgo inferior que este. Este hecho viola directamente la Carta Política, y esa vulneración directa genera a su vez una vulneración indirecta de la misma en lo que respecta al artículo 4 que preceptúa que la “Constitución es norma de normas” (principio de jerarquía constitucional como principio interpretativo), y viola de paso el artículo 374 de la Carta Magna que consagra como mecanismos idóneos para reformar la misma el Acto Legislativo, el referendo y la Asamblea Nacional constituyente. Esto suscita los siguientes interrogantes: ¿Hasta qué punto el ordenamiento jurídico colombiano está pasando de un sistema de fuentes fundado en el civil law a un sistema de fuentes fundado en el common law?, ¿Cuál es el sistema de fuentes en el actual ordenamiento jurídico colombiano?, ¿cuál es la vigencia y pertinencia de la reconocida pirámide normativa en Colombia?, ¿cuál es la jerarquía normativa en el sistema jurídico colombiano?, ¿cuál es el rol que desempeña la Ley en la hodiernidad del sistema jurídico colombiano?
CONCLUSIONES
En el ordenamiento jurídico colombiano el tema del precedente judicial no se reduce a un desarrollo meramente jurisprudencial; el precedente judicial que, en general, tiene que ver con la obligatoriedad o vinculación de los jueces a las anteriores decisiones de sus homólogos, fue desarrollado y teorizado en Colombia originariamente por la legislación civil. El alto grado de fuerza vinculante que la Corte Constitucional colombiano ha otorgado a la jurisprudencia ha opacado este desarrollo legal que ha tenido en Colombia el precedente judicial. Esto gracias al alto protagonismo que ha jugado la Corte Constitucional en todos los ámbitos de la vida nacional a partir de 1991.
El precedente judicial en Colombia no ha tenido una única nominación ni concepción; pues a lo largo del ensayo se mostró que inicialmente fue denominado doctrina legal más probable, luego pasó a llamarse doctrina probable; a partir de la Constitución y de los Decretos de 1991 citados se denominó doctrina constitucional, la Ley 1437 de 2011 lo denomina extensión de la jurisprudencia y la ley 1564 de 2012 lo denomina nuevamente doctrina probable. Nótese que las distintas nominaciones hechas al precedente son de carácter legal y no jurisprudencial.
La tenencia actual en el ordenamiento jurídico colombiano es conceder un alto grado de fuerza vinculante al precedente judicial hasta el punto de generar cierto grado de incertidumbre respecto a sí existe o no una jerarquía de fuentes del derecho en Colombia, si el sistema jurídico colombiano sigue siendo de origen y estructura continental o si estamos pasando a un sistema del civil law al common law.
El tema del precedente judicial es un tema capital en cualquier sistema jurídico de cualquier Estado y no está al margen de servir como estrategia de manipulación política; de ahí la cercanía del precedente judicial con el tema de lucha de poderes o choque de trenes; pues es evidente que la rama judicial hace parte del poder público de un Estado y esto hace que los jueces a veces entren en la contienda por el poder pretendiendo que sus decisiones sean tenidas en cuenta sobre las decisiones de las demás ramas del poder público. Corolario de lo anterior es la siguiente metáfora titulada: “La banalidad de los superhéroes”.
Imaginemos una historia en la que existen tres o más personajes principales que se debutan entre sí la calidad de héroes o salvadores de su pueblo. Cada uno es un súper héroe y representa una rama del poder público; así, el ejecutivo estaría representado por Flash, aquel superhéroe cuya emblemática arma es la velocidad; el legislador estaría bien representado por Batman y Robín, y el Judicial podría estar representado por Robín Hood; aquel famoso personaje que quitaba a los ricos para dar a los pobres. Existen otros superhéroes que no se quieren dejar opacar, también quieren ser reconocidos como salvadores; es así como aparecen en escena personajes como el procurador, que bien podríamos identificar con el Zorro o algún otro de esos superhéroes, podría ser incluso súper man.
Cada uno de estos superhéroes posee su propia y poderosa arma de pelea. El arma del Ejecutivo son los Decretos, la del Legislativo las Leyes, y la del Judicial las sentencias. Las Resoluciones serían las armas del procurador, con las cuales sanciona y destituye a los malvados corruptos. Ya tenemos los personajes de la historia y además los tenemos armados. Empieza el combate. El primer ataque lo da Flash, que con su rapidez para promulgar Decretos, logra confundir a sus adversarios. Sin embargo estos se defienden; Batman y Robín, que forman un bloque muy fuerte y que a veces se alían con Flash y que otras veces lo combaten, se defienden con sus agudas y potentes Leyes. Por su parte Robín Hood, con sus fuertísimas y poderosas Sentencias pretende salvar al pueblo de los malvados enemigos y logra dejar sin efecto los veloces Decretos de Flash y las potentes Leyes de Batman y Robín; pero Batman y Robín contra-atacan, lanzando una Ley mucho más potente que la anterior, podría ser una Ley estatutaria, marco u orgánica; mientras que Flash se refugia en un Decreto declaratorio de un Estado de Excepción. Entonces Robín Hood prepara una improvisada emboscada con un par de Sentencias declarativas de inexequibilidad.
Nuestra realidad jurídico-política no dista mucho de esta historia, que podríamos denominar tragicomedia; no sin razón Gabriel García Márquez nos ve representados en Macondo. Lo trágico de esta comedia es que ninguno de los héroes termina ganando; todos ganan y pierden a su medida; pero los que sí pierden son los pobres ciudadanos de aquel pueblo, que mientras sus superhéroes se debaten en duelo por salvarlos, ellos se sumergen en la pobreza, el desempleo, la falta de oportunidades y la violencia que les enseña la pedagogía del teatro.
REFERENCIAS
Normativa y jurisprudencial
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Doctrinal
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NOTAS
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1 Cf. López (2006), El derecho de los jueces., Bernal (2006), El precedente en Colombia., López (2011), El juez constitucional colombiano como legislador positivo., Escobar (2008), El uso del precedente extranjero por parte de la Corte Constitucional colombiana., García (2008), El nuevo derecho en Colombia: ¿Entelequia innecesaria o novedad pertinente?; entre otros).
2 LEY 270 DE 1996. ART. 48: ALCANCE DE LAS SENTENCIAS EN EL EJERCICIO DEL CONTROL CONSTITUCIONAL. Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto: 1. Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general. La interpretación que por vía de autoridad hace, tiene carácter obligatorio general. 2. Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces.
3 Artículo 102. Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades. Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos. (primer inciso del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011).
EN LA JURISDICCIÓN CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
ANÁLISIS DE LA LEY 1437 DE 2011 Y DE LA LEY 1564 DE 2012
BINDING FORCE OF THE JUDICIAL PRECEDENT
IN THE CONTENTIOUS-ADMINISTRATIVE JURISDICTION
ANALYSIS OF THE LAW 1437 OF 2011 AND THE LAW 1564 OF 2012
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RESUMEN: El precedente judicial, su conceptualización y aplicación en Colombia se ha venido desarrollando desde la misma legislación del Código Civil colombiano, pese a que el concepto mismo es originario del sistema anglosajón, sin embargo, la fuerza vinculante que se le ha atribuido al precedente judicial en Colombia no ha sido unitaria ni constante; por el contrario, en el ordenamiento jurídico colombiano el grado de vinculación que tienen los jueces respecto a la aplicación del precedente ha sido tan variada como su nombre. De esta forma, el objetivo de este ensayo consiste en reflexionar acerca de la fuerza vinculante que tiene en la hodiernidad el precedente judicial en Colombia, es decir, la pregunta que orienta este artículos se puede presentar de la siguiente manera: ¿Cuál es el grado de fuerza vinculante que tiene en la hodiernidad el precedente judicial en la jurisdicción civil y contencioso administrativa? Para desarrollar esta cuestión se realizará un análisis histórico del desarrollo legal del concepto de precedente judicial en Colombia; luego se centrará el análisis en observar el grado de obligatoriedad que le otorgan las Leyes actuales al precedente; de manera especial la Ley 1437 de 2011 y la Ley 1564 de 2012 para concluir que en la actualidad el grado de obligatoriedad del precedente judicial es alto, hasta el punto de que el artículo 7 del Nuevo Código General del Proceso equipara la fuerza de la Ley a la de la Jurisprudencia.
PALABRAS CLAVE: fuerza vinculante, jurisdicción civil, jurisdicción contencioso administrativa, Jurisprudencia y precedente judicial.
ABSTRACT: The judicial precedent, its conceptualization and application in Colombia has been developing since the same legislation of the Civil Code of colombia, despite the fact that the concept itself is originally from the anglo-saxon system, however, the binding force that has been attributed to the judicial precedent in Colombia has not been unitary or constant on the contrary, in the colombian legal system, the degree of linkage that have the judges regarding the application of the foregoing has been as varied as his name. In this manner, the aim of this essay is to reflect about the binding force that has in the hodiernidad the judicial precedent in Colombia, that is to say, the question that guides this articles can be presented in the following way: What is the degree of binding force that has in the hodiernidad the judicial precedent in the jurisdiction in civil and contentious-administrative? To develop this question will be a historical analysis of the legal development of the concept of judicial precedent in Colombia, then focus the analysis on the observed degree of cogency that give it the current Laws to the foregoing, in a special way the Law 1437 of 2011 and the Law 1564 of 2012, to conclude that at present the degree of binding force of judicial precedent is high, up to the point of that article 7 of the New General Code of the Process equals the force of the Law to the case law.
KEYWORDS: binding force, jurisdiction, civil, contentious-administrative jurisdiction, case law and judicial precedent.
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* Filósofo y Abogado titulado de la Universidad Pontificia Bolivariana. Magister en Filosofía de la Universidad Pontificia Bolivariana. Investigador . E- mail: [email protected]
INTRODUCCIÓN
Habitualmente cuando se predica acerca del precedente judicial, se limita el análisis al desarrollo jurisprudencial del concepto, desarrollado en Colombia, principalmente por la Corte Constitucional de Colombia constitucional1, pues ha sido la Corte Constitucional colombiana la institución que más ha desarrollado este concepto a partir de la promulgación de la Constitución Política de 1991. Esto lo expresa el profesor Bernal (2006) en los siguientes términos:
Aquí defenderé la tesis según la cual, a pesar de que el derecho colombiano tiene la estructura y los fundamentos de un sistema de derecho continental, después de una evolución posterior a la Constitución de 1991, tanto el derecho positivo como la práctica han llegado a reconocer que las sentencias judiciales tienen el carácter de precedente. (p. 81)
Sin embargo el origen del concepto y su impulso se dio en Colombia, en primer lugar, gracias al desarrollo legal y no jurisprudencial; pues fue el mismo Código Civil el que consagró la figura, aunque con una limitada casi nula fuerza vinculante. Sin embargo, el legislador colombiano, tanto ordinario, como extraordinario no se ha desentendido del tema y en varias Leyes y Decretos que se referenciarán en adelante se mostrará cómo la figura del precedente judicial en Colombia ha sido también un tema desarrollado por el Legislador. Prueba de ello lo constituye la Ley 1437 de 2011 quien introduce un importante y trascendental aporte a la fuerza vinculante de la jurisprudencia con la conocida figura de la extensión jurisprudencial de las Sentencias del Consejo de Estado. Otro ejemplo lo constituye la Ley 1564 de 2012, que en su artículo 7 concede un trascendental valor al precedente judicial, pasando por encima incluso de la literalidad del artículo 230 superior.
En este ensayo se pretende mostrar el desarrollo legislativo del precedente judicial en Colombia, en lo que respecta de manera particular a las jurisdicciones civil y contencioso administrativa; se dejará de lado el análisis en la jurisdicción constitucional porque ya existen bastas reflexiones al respecto y porque la finalidad de este trabajo no es hacer un análisis del precedente desde el desarrollo jurisprudencial, sino desde el desarrollo legal; sin que esto signifique que en ocasiones no se acuda a algunas sentencias que servirán de apoyo a la exposición.
Este ensayo se desarrollará en dos momentos, en un primer momento se hará un recorrido histórico por el acontecer legislativo del precedente judicial en Colombia y, en segundo momento se reflexionará entorno a la aplicación actual del precedente judicial, específicamente en lo que respecta a la Ley 1437 de 2011, conocida como el Código de Procedimiento administrativo y contencioso administrativo, y la Ley 1564 de 2012 denominada Nuevo Código general del Proceso.
DESARROLLO HISTÓRICO LEGAL DEL PRECDENTE JUDICIAL EN COLOMBIA
La primera norma legal en la que aparece la que se preceptúa en Colombia la aplicación del precedente judicial se encuentra en el artículo 17 del Código Civil colombiano, que al respecto dice: “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que fueron pronunciadas. Es, por tanto, prohibido a los jueces proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general o reglamentaria”. (p. 20). Se aprecia en la cita la poca fuerza vinculante otorgada por esta norma al precedente judicial; podrían decirse que, en la cita legal en comento, la fuerza vinculante de las sentencias judiciales es limitada, en tanto que el efecto de las mismas es inter partes. A propósito de lo expresado afirma Bernal (2006) que: “Según el Código Civil, a diferencia de la ley, la jurisprudencia no vincula al juez. Acaso sólo lo orienta para decidir casos cuya solución no aparezca con claridad en la ley”. (p. 83)
Por su parte el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 consagra por primera vez en Colombia el concepto de doctrina legal refiriéndose a tres decisiones uniformes de la Corte Suprema de Justicia. Pese a la nominación del precedente judicial como doctrina legal más probable, la fuerza vinculante que se le concede, a esa doctrina legal más probable sigue siendo limitada, pues queda reservada a los casos dudosos; lo que significa, que sólo en los casos dudosos pueden los jueces aplicar en sus decisiones dicha doctrina legal. En efecto dice el referido artículo: “En casos dudosos, los Jueces aplicarán la doctrina legal más probable. Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como Tribunal de Casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina legal más probable”.
El artículo 239 de la citada Ley 153 de 1887 parece ampliar un poco más la aplicación del precedente judicial cuando reduce la exigencia del número de sentencias para la configuración del precedente judicial; pues bajo este precepto legal, ya no se requieren tres decisiones para que sea obligatoria la aplicación de la antes denominada doctrina legal más probable, sino que, cuando los jueces dejen de aplicar una sentencia dictada por el mismo Tribunal o dos sentencias proferidas por dos Tribunales diferentes, esta omisión del Juez sería constitutiva del recurso de casación. Dice textualmente la norma:
Agréguese a las causales para interponer el recurso de casación, en todos los negocios civiles y criminales en que las leyes lo otorgan, la de ser la decisión contraria en un punto de derecho a otra decisión dictada por el mismo Tribunal o por dos Tribunales diferentes, siempre que las dos decisiones contrarias sean posteriores a la época en que empezó a regir la unidad legislativa.
El recurrente en este caso no está obligado a hacer depósito alguno.
Se observa en la norma anterior una notable valoración por las decisiones judiciales constitutivas de lo que se ha denominado precedente judicial, confiriéndosele al mismo un evidente alto grado de obligatoriedad para los jueces.
El artículo 4 de la Ley 169 de 1896 introduce una modificación importante en la historia del precedente judicial en Colombia; en efecto cambia de nominación al precedente judicial llamándolo ahora doctrina probable y exigiendo para su configuración tres decisiones uniformes de la Corte Suprema de Justicia sobre un mismo punto de derecho. Sin embargo, pese al avance respecto a la nominación, en cuanto a la fuerza vinculante que se les concede a las sentencias retrocede, puesto que le otorga una aplicación limitada y relativa al precedente, pues predica de la doctrina legal que los jueces podrán aplicarla en casos análogos; lo que significa que no es de obligatoria aplicación para los jueces, sino meramente potestativa. Este concepto de doctrina probable va a ser significativamente especial porque aparecerá posteriormente en la Ley 1564 de 2012 que se analizara más adelante. Dice textualmente el artículo 4 de la Ley 169 de 1896 que:
Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los Jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores.
Es menester advertir que, aunque no es objeto directo de reflexión en este ensayo, la Corte Constitucional colombiana analizó la constitucionalidad de esta norma en la Sentencia C-836 de 2001 y declaró su exequibilidad siempre y cuando se entendiera que cuando los jueces se apartarán de la doctrina probable estarían obligados a exponer clara y razonadamente las razones que justifican su decisión de aparatarse. Valga recordar que la tendencia de la Corte Constitucional es la de conceder un alto grado de fuerza vinculante al precedente judicial. Confróntense las Sentencias C-037 de 1996, C-836 de 2001, T-892 de 2011, C-634 de 2011, C-816 de 2011 y C-588 de 2012.
Este citado artículo 4 de la Ley 169 de 1896 es de trascendental importancia en la historia del precedente judicial en Colombia dado que pervivió inmaculado en el ordenamiento jurídico durante casi un siglo; pues sólo con la entrada en vigencia de la Constitución Política de Colombia de 1991 el tema del precedente judicial es retomado por el artículo 230 superior, que le concede a la jurisprudencia un valor meramente relativo, subsidiario o limitado; pues en efecto afirma el precepto constitucional que: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.
A partir de este precepto constitucional, las sentencias, jurisprudencia o precedente judicial como se le ha denominado en este ensayo, indistintamente, adquiere un matiz especial; pues pareciera que se apoderara de él la Corte Constitucional, quien en varias de sus sentencias, como ya se reseñó, atribuye al precedente una fuerza vinculante alta pero ya no referido al respeto por las decisiones de la Corte Suprema de Justicia como ocurría hasta antes de la aparición de la Constitución de 1991, sino referido a las sentencias de la misma Corte Constitucional, como superponiéndose ella misma a los demás altos tribunales. Esta situación es compartida por varios doctrinantes que al respecto expresan: “Desde su creación en 1991, la Corte Constitucional colombiana (en adelante, CCC) ha sido uno de los principales protagonistas de la vida política e institucional del país” (Saffon & Villegas, 2011, p. 76).
En el mismo sentido se expresa Maestre (2014) que:
Al revisar la evolución del concepto de precedente judicial en Colombia, pese a que el sistema de derecho colombiano se sitúa en uno de derecho continental, se observa que desde antes de la expedición de la Carta Política de 1991, venía tejiéndose la tesis de que la jurisprudencia no era un simple criterio auxiliar a la hora de administrar justicia, sino que constituía una fuente formal del derecho, tesis que se consolidó con los pronunciamientos de la Corte Constitucional como suprema guardiana de la Carta. Asimismo, el Alto Tribunal Constitucional también se preocupó por determinar los efectos de sus sentencias y defender la postura de que solo a ella le estaba dado indicar los efectos de sus providencias, las cuales serían por regla general vinculantes hacia futuro, pero que también podían serlo con efectos retroactivos o de inconstitucionalidad diferida. (p. 3)
Por su parte el Decreto 2067 de 1991, que regula la acción pública de inconstitucionalidad, en su artículo 21, introduce el concepto de cosa juzgada constitucional, referido al valor de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, que además señala que son de obligatorio cumplimiento y el artículo 23 del citado Decreto modifica nuevamente la nominación del precedente judicial que a partir de entonces no se denominará doctrina probable, sino doctrina constitucional. Para la ilustración del lector, bien vale la citación de los anteriores artículos:
Artículo 21. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares.
Artículo 23. La doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional, mientras no sea modificada por ésta, será criterio auxiliar obligatorio para las autoridades y corrige la jurisprudencia.
Como se observa, el artículo 21 otorga un alto grado de obligatoriedad al precedente judicial, ahora denominado doctrina constitucional; por su parte el artículo 23, en su confusa redacción, parece limitar un poco dicha obligatoriedad; pues predica de las sentencias de la Corte Constitucional un criterio auxiliar, aunque obligatorio.
Posterior al Decreto 2067 de 1991 aparece el Decreto 2591 de la misma anualidad, el reconocido Decreto regulatorio de la acción de Tutela, que limita la fuerza vinculante de jurisprudencia constitucional respecto a las sentencias de revisión de tutela, concediéndoles un efecto inter partes; es decir, meramente limitado y relativo. A propósito reza el artículo 36 del mentado Decreto:
Las sentencias en que se revise una decisión de tutela solo surtirán efectos en el caso concreto y deberán ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera instancia, el cual notificará la sentencia de la Corte a las partes y adoptará las decisiones necesarias para adecuar su fallo a lo dispuesto por ésta.
En 1996, cinco años después de la promulgación de la Constitución Política y de los Decretos 2067 y 2591, aparece la Ley 270 de 1996, cuyo artículo 482 titula: Alcance de las sentencias en el ejercicio del control constitucional, limitando la fuerza vinculante del precedente judicial, en este caso constitucional en materia de acciones de inconstitucionalidad, pues en su primer inciso distingue la parte resolutoria de la parte motiva de las sentencias; de la primera predica la obligatoriedad en la aplicación, mientras que de la segunda predica meramente un criterio auxiliar. Respecto a las acciones de tutela, las decisiones de los jueces tendrán un carácter meramente auxiliar y sólo serán de obligatoria observancia para las partes.
A partir de este desarrollo legal del precedente judicial aparecen en el ordenamiento jurídico colombiano una serie de sentencias de la Corte Constitucional que tienden a otorgarle un alto grado de fuerza vinculante al precedente judicial dentro de las cuales se citan nuevamente la C-037 de 1996 y la C-836 de 2001 en las cuales la Corte Constitucional consagra una carga argumentativa para los jueces que se aparten de la aplicación del precedente. Este aspecto es importante (pese a que, este ensayo ha dejado de lado el estudio de la jurisdicción constitucional para centrarse en las jurisdicciones civil y contencioso administrativa), porque esta carga argumentativa es recogida por el inciso segundo del también referido artículo 7 de la Ley 1564 de 2012 que se analizará a profundidad un poco más adelante. Pues las dos sentencias antes referidas resumen la postura de la Corte Constitucional colombiana, que también es sintetizada por la doctrina en los siguientes términos:
La justicia constitucional en el mundo ha presentado una notable evolución y Colombia no ha sido ajena a esta tendencia global. Desde su entrada en funcionamiento en 1992, la Corte Constitucional colombiana ha sido protagonista del desarrollo de la carta de 1991, hasta tal punto que ha llegado a afectar notablemente, presupuestos básicos intocables del anterior régimen legal, como la seguridad jurídica. Bajo los postulados de la defensa de la Constitución, del Estado social de derecho y de los derechos fundamentales, la jurisprudencia del tribunal constitucional colombiano ha enfrentado decisiones tomadas por los otros poderes y por jueces y magistrados, lo que ha generado el apelativo de gobierno de los jueces. (López, 2011, p. 1)
FUERZA VINCULANTE DEL PRECEDENTE JUDICIAL EN LA JURISDICCIÓN
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA A PARTIR DE LA LEY 1437 DE 2011
A partir de la Ley 1437 de 2011, la jurisdicción contencioso administrativa reconoce un valor de trascendental importancia al precedente judicial en lo que la misma Ley denominó extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades.
Ya en sentencias anteriores a la Ley 1437 el alto Tribunal de lo contencioso administrativo había reconocido un alto valor jurisprudencial a sus decisiones; sin embargo esta Ley realiza un giro significativo en la aplicación de las sentencias del Consejo de Estado por parte de las autoridades administrativas.
El artículo 10 de la referida Ley dice:
Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas.
Es tanta la importancia que le concede este artículo a la jurisprudencia del Consejo de Estado que ni siquiera lo considera una carga sino un deber. La aplicación del precedente judicial deja de ser una carga argumentativa para ser un deber. Y esto se explica porque, en este caso, el destinatario de este deber (obligación) no son los jueces, sino las autoridades administrativas. Se observa en la teleología de la norma un propósito de salvaguardar los derechos de los administrados, así como una protección concreta al derecho a la igualdad, que coadyuvaría de paso a la descongestión de la jurisdicción contencioso administrativa.
Sí el artículo 10 del conocido nuevo Código de procedimiento administrativo y contencioso administrativo consagra el deber de las autoridades de acatar el precedente judicial, el artículo 1023 es más explícito y concreto al desarrollar los que él mismo denomina extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades. Esta norma tiene de entrada un destinatario y un beneficiario del mandato, a saber: el destinatario son las autoridades administrativas quienes tendrán el deber, no la carga (se insiste), de extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, y el beneficiario son los administrados que se hallen en los mismos supuestos facticos de quien ya se le haya reconocido un derecho por parte del alto tribunal.
Se observa en estos dos artículos un alto grado de obligatoriedad o fuerza vinculante del precedente judicial. La finalidad salta a la vista; ya se expresaba respecto al artículo 10, a saber, protección efectiva y real de los derechos sustanciales de los administrados respecto a la administración, salvaguarda del derecho a la igualdad y descongestión de la jurisdicción contencioso administrativa que tanto le serviría a este tipo de justicia en Colombia.
FUERZA VINCULANTE DEL PRECEDENTE JUDICIAL EN LA JURISDICCIÓN CIVIL A PARTIR DE LA LEY 1564 DE 2012
La ley 1564 de 2012 introduce al ordenamiento jurídico colombiano una normatividad procesal en materia civil denominada Nuevo Código General del Proceso. Esta Ley que establece pretende establecer de manera definitiva el sistema oral a los procedimientos civiles derogará paulatinamente el Código de Procedimiento Civil colombiano del año 1970. Dentro de las novedades que trae este nuevo Código procesal se encuentra el hecho de consagrar al inicio catorce artículos destinados a desarrollar lo que, podría denominarse, una principialística o nomoarquica procesal, y dentro de estos primeros catorce artículos se encuentra el artículo siete, que la Ley 1564 titula: “Legalidad”; pues consagra el principio de legalidad procesal. Dicho artículo reza:
Los jueces, en sus providencias, están sometidos al imperio de la ley. Deberán tener en cuenta, además, la equidad, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
Cuando el juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión. De la misma manera procederá cuando cambie de criterio en relación con sus decisiones en casos análogos.
El proceso deberá adelantarse en la forma establecida en la ley.
Este artículo, en su literalidad, pareciera reproducir el artículo 230 de la Constitución Política de Colombia; sin embargo; si se lee con cuidado, se pueden advertir varios matices importantes, a saber: en primer lugar, el primer inciso afirma que los jueces están sometidos al imperio de la Ley; cuando el artículo 230 constitucional preceptúa que los jueces sólo están sometidos al imperio de la Ley. Se resalta la expresión “sólo” para llamar la atención sobre esta sutil modificación que la Ley 1564 realiza a la Constitución Política, siendo esta última la norma de normas como lo consagra la misma Carta política en su artículo 4. Pero esta es apenas la primera modificación; pues seguidamente, el artículo 7 legal en comento, asevera que los jueces deberán tener en cuenta además, la equidad, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina, mientras que el artículo 230 constitucional asevera que la jurisprudencia y las demás fuentes del derecho distintas a la Ley constituyen meramente criterio auxiliar de la administración judicial. Pero hay más. El segundo inciso del artículo 7 de la Ley 1564 de 2012, recoge y eleva a carácter legal lo preceptuado por la Corte Constitucional en las Sentencias C-037 de 1996 y C-836 de 2001 en lo que respecta a consagrar una carga de argumentativa para el juez que se aparte del precedente judicial, que es nuevamente llamado doctrina probable, como lo había nominado el artículo 4 de la Ley 169 de 1896.
Para una mejor comprensión del lector se presenta a continuación el siguiente cuadro comparativo tomado de la demanda de inconstitucionalidad que interpusieron los ciudadanos Edier Adolfo Giraldo Jiménez y Andrés Felipe Sanmartín Sanmartín en contra de este articulo 7 en cuestión:
ARTÍCULO 230 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA
Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.
ARTÍCULO 7 LEY 1564 DE 2012
Los jueces, en sus providencias, están sometidos al imperio de la ley. Deberán tener en cuenta, además, la equidad, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
Cuando el juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión. De la misma manera procederá cuando cambie de criterio en relación con sus decisiones en casos análogos.
El proceso deberá adelantarse en la forma establecida en la ley.
Nótense pues las grandes diferencias que, bajo una interpretación meramente declarativa y literal, deja ver la comparación de las dos normas en cuestión. A nuestro juicio, en definitiva, lo que pretende el artículo 7 de la Ley 1564 de 2012 es conceder una mayor fuerza vinculante al precedente judicial y es casi que evidente esta finalidad del legislador. Esto no admitiría ninguna crítica sino se estuviera pasando por encima la misma Constitución Política de Colombia; pues la jurisprudencia de la Corte Constitucional, desde su creación en 1991, ha preceptuado precisamente en torno a la concesión de una mayor fuerza vinculante del precedente judicial. La crítica que le cabe a este artículo 7 legal, es que modifica la forma y el contenido del artículo 230 constitucional; cuando en jerarquía aquel se ubica en un rasgo inferior que este. Este hecho viola directamente la Carta Política, y esa vulneración directa genera a su vez una vulneración indirecta de la misma en lo que respecta al artículo 4 que preceptúa que la “Constitución es norma de normas” (principio de jerarquía constitucional como principio interpretativo), y viola de paso el artículo 374 de la Carta Magna que consagra como mecanismos idóneos para reformar la misma el Acto Legislativo, el referendo y la Asamblea Nacional constituyente. Esto suscita los siguientes interrogantes: ¿Hasta qué punto el ordenamiento jurídico colombiano está pasando de un sistema de fuentes fundado en el civil law a un sistema de fuentes fundado en el common law?, ¿Cuál es el sistema de fuentes en el actual ordenamiento jurídico colombiano?, ¿cuál es la vigencia y pertinencia de la reconocida pirámide normativa en Colombia?, ¿cuál es la jerarquía normativa en el sistema jurídico colombiano?, ¿cuál es el rol que desempeña la Ley en la hodiernidad del sistema jurídico colombiano?
CONCLUSIONES
En el ordenamiento jurídico colombiano el tema del precedente judicial no se reduce a un desarrollo meramente jurisprudencial; el precedente judicial que, en general, tiene que ver con la obligatoriedad o vinculación de los jueces a las anteriores decisiones de sus homólogos, fue desarrollado y teorizado en Colombia originariamente por la legislación civil. El alto grado de fuerza vinculante que la Corte Constitucional colombiano ha otorgado a la jurisprudencia ha opacado este desarrollo legal que ha tenido en Colombia el precedente judicial. Esto gracias al alto protagonismo que ha jugado la Corte Constitucional en todos los ámbitos de la vida nacional a partir de 1991.
El precedente judicial en Colombia no ha tenido una única nominación ni concepción; pues a lo largo del ensayo se mostró que inicialmente fue denominado doctrina legal más probable, luego pasó a llamarse doctrina probable; a partir de la Constitución y de los Decretos de 1991 citados se denominó doctrina constitucional, la Ley 1437 de 2011 lo denomina extensión de la jurisprudencia y la ley 1564 de 2012 lo denomina nuevamente doctrina probable. Nótese que las distintas nominaciones hechas al precedente son de carácter legal y no jurisprudencial.
La tenencia actual en el ordenamiento jurídico colombiano es conceder un alto grado de fuerza vinculante al precedente judicial hasta el punto de generar cierto grado de incertidumbre respecto a sí existe o no una jerarquía de fuentes del derecho en Colombia, si el sistema jurídico colombiano sigue siendo de origen y estructura continental o si estamos pasando a un sistema del civil law al common law.
El tema del precedente judicial es un tema capital en cualquier sistema jurídico de cualquier Estado y no está al margen de servir como estrategia de manipulación política; de ahí la cercanía del precedente judicial con el tema de lucha de poderes o choque de trenes; pues es evidente que la rama judicial hace parte del poder público de un Estado y esto hace que los jueces a veces entren en la contienda por el poder pretendiendo que sus decisiones sean tenidas en cuenta sobre las decisiones de las demás ramas del poder público. Corolario de lo anterior es la siguiente metáfora titulada: “La banalidad de los superhéroes”.
Imaginemos una historia en la que existen tres o más personajes principales que se debutan entre sí la calidad de héroes o salvadores de su pueblo. Cada uno es un súper héroe y representa una rama del poder público; así, el ejecutivo estaría representado por Flash, aquel superhéroe cuya emblemática arma es la velocidad; el legislador estaría bien representado por Batman y Robín, y el Judicial podría estar representado por Robín Hood; aquel famoso personaje que quitaba a los ricos para dar a los pobres. Existen otros superhéroes que no se quieren dejar opacar, también quieren ser reconocidos como salvadores; es así como aparecen en escena personajes como el procurador, que bien podríamos identificar con el Zorro o algún otro de esos superhéroes, podría ser incluso súper man.
Cada uno de estos superhéroes posee su propia y poderosa arma de pelea. El arma del Ejecutivo son los Decretos, la del Legislativo las Leyes, y la del Judicial las sentencias. Las Resoluciones serían las armas del procurador, con las cuales sanciona y destituye a los malvados corruptos. Ya tenemos los personajes de la historia y además los tenemos armados. Empieza el combate. El primer ataque lo da Flash, que con su rapidez para promulgar Decretos, logra confundir a sus adversarios. Sin embargo estos se defienden; Batman y Robín, que forman un bloque muy fuerte y que a veces se alían con Flash y que otras veces lo combaten, se defienden con sus agudas y potentes Leyes. Por su parte Robín Hood, con sus fuertísimas y poderosas Sentencias pretende salvar al pueblo de los malvados enemigos y logra dejar sin efecto los veloces Decretos de Flash y las potentes Leyes de Batman y Robín; pero Batman y Robín contra-atacan, lanzando una Ley mucho más potente que la anterior, podría ser una Ley estatutaria, marco u orgánica; mientras que Flash se refugia en un Decreto declaratorio de un Estado de Excepción. Entonces Robín Hood prepara una improvisada emboscada con un par de Sentencias declarativas de inexequibilidad.
Nuestra realidad jurídico-política no dista mucho de esta historia, que podríamos denominar tragicomedia; no sin razón Gabriel García Márquez nos ve representados en Macondo. Lo trágico de esta comedia es que ninguno de los héroes termina ganando; todos ganan y pierden a su medida; pero los que sí pierden son los pobres ciudadanos de aquel pueblo, que mientras sus superhéroes se debaten en duelo por salvarlos, ellos se sumergen en la pobreza, el desempleo, la falta de oportunidades y la violencia que les enseña la pedagogía del teatro.
REFERENCIAS
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NOTAS
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1 Cf. López (2006), El derecho de los jueces., Bernal (2006), El precedente en Colombia., López (2011), El juez constitucional colombiano como legislador positivo., Escobar (2008), El uso del precedente extranjero por parte de la Corte Constitucional colombiana., García (2008), El nuevo derecho en Colombia: ¿Entelequia innecesaria o novedad pertinente?; entre otros).
2 LEY 270 DE 1996. ART. 48: ALCANCE DE LAS SENTENCIAS EN EL EJERCICIO DEL CONTROL CONSTITUCIONAL. Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto: 1. Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general. La interpretación que por vía de autoridad hace, tiene carácter obligatorio general. 2. Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces.
3 Artículo 102. Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades. Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos. (primer inciso del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011).
Estudios de Derecho en la Escuela del Buen Vecino, con el jurista e investigador, doctor Edier A. Giraldo Jiménez, y el articulo Acerca del Precedente Judicial en Colombia. Imagen Wikipedia
