ALGUNAS NOTAS SOBRE EL CONSTITUCIONALISMO EN EL ÁMBITO JUSINTERNACIONAL

Dentro del marco conceptual del Constitucionalismo y la Teoría Constitucional se presenta un vacío respecto de algún consenso, aunque sea mínimo, sobre los elementos necesarios para identificar una Constitución, de suerte que existen muy diversas acepciones de tal expresión, muy a pesar de que la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, proclamada el 26 de agosto de 1789, justamente por la Asamblea Nacional Constituyente de Francia (que en representación de las mayorías populares se declaro como la única titular del Poder constituyente, excluyendo al clero y a la nobleza) al iniciar lo que sería la Revolución Francesa, que en su artículo 16 establecía que “Una sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes determinada, no tiene Constitución.”

No obstante la polisemia propia de la expresión “constitución”, ésta, como idea, ha resultado fructífera en los Estados que cuentan con una constitución de condición a la vez escrita y suprema, es decir, dotada de una superioridad y fuerza vinculante respecto del resto de normas jurídicas de los correspondientes ordenamientos jurídicos, resultando entonces inferiores dentro de la jerarquía piramidal correspondiente, tal cual lo expuso brillantemente el jurista positivista Hans Kelsen, dentro de su obra cumbre, Teoría pura del derecho. Y también fructífera ha resultada tal idea de constitución, sobre el ámbito del derecho internacional y de la Unión Europea.

Aunque la comunidad internacional carece obviamente de una constitución escrita, se viene debatiendo sobre la existencia real de una cierta constitución, ciertamente vigente respecto de tal comunidad, debate que ha corrido bajo la animación del progreso propio del derecho internacional. Un tal debate ha producido teorías constitucionales del derecho internacional; debate enriquecido por la experiencia del proceso de integración europea, dada la progresiva constitucionalización de la Unión Europea. De modo que el debate ha resultado profundamente enriquecido por la aprobación del Tratado que institucionaliza la creación de una Constitución para Europa.

Por otro lado, para abordar con tino la idea de Constitución de la comunidad internacional, es necesario hacerlo desde la concepción que de tal expresión tenían los ilustrados del siglo XVIII, cuando no existía la idea de una constitución como texto escrito, supremo y sistemático, que son cualidades expuestas y aparecida en el siguiente siglo XIX, en el contexto abierto por el proceso y la ideología de la codificación, vinculada además con la formación de los Estados Nacionales (como Francia y España), que redundaron en concebir como funciones de la constitución, su servicio a la seguridad y a la justicia.

A fin de reflexionar sobre la eventual existencia y vigencia de una cierta constitución respecto de la comunidad y las organizaciones internacionales, o en particular, en el ámbito de la Unión Europea, no se puede acudir a la utilización de la última concepción mencionada; eso sí, se deben mantener presente los rasgos esenciales de una Constitución, a efecto de valorar su eventual aplicación y predicación respecto de entidades como la Comunidad Internacional y la Comunidad Europea. De modo pues, que dejando de lado la condición escrita de aquello que se entienda como constitución, los rasgos propios de ésta consisten en su supremacía, su jerarquía, la seguridad, la justicia, los valores que expresa, y finalmente, su condición de pacto. Tales rasgos se presentan de diferente medida, y con su consiguiente especificidad en la Comunidad Internacional y en la Unión Europea, contribuyendo al cultivo y desarrollo de las consiguientes teorías constitucionales en el derecho internacional, bajo paradigmas metodológicos, disciplinarios y teóricos, que incluyen los propios del formalismo, incluyendo el positivismo kelseniano.

Sintetizando, las más destacadas teorías constitucionales del derecho internacional, se concretan en las Escuelas Germánica e Italiana, que surgen y se afianzan en contra de las insuficiencias del positivismo y del voluntarismo. De modo que frente a un Derecho basado sólo en la voluntad, se abren camino la teoría pura del derecho de Hans Kelsen, el objetivismo social de autores jusfilosóficos como el francés Leon Duguit, el retorno del derecho natural y la teoría de la institución cultivada por el jurista italiano Santi Romano. Tales teorías son favorables a la idea de que el derecho internacional se basa en una conciliación entre poder y derecho, a través de una cierta jerarquía normativa. Por otro lado, es de aceptación general, que en una Constitución de la comunidad internacional se deben incluir las normas que regulan el proceso de creación del derecho, es decir, de sus fuentes formales, lo mismo que el establecimiento de la personalidad jurídico- internacional originaria.

Desde el universalismo humanista de la jusnaturalista Escuela Germánica, la idea de una Constitución internacionales expresión de un orden objetivo cuyo culmen es la unidad moral del género humano, y medio jurídico para poder concebir la sociedad internacional como una auténtica comunidad de derecho, que aunque inorgánica, resulta normativamente integrada, y regida por normas de contenido axiológico, es decir, de Valores, consistentes en principios materiales fundamentales, bajo los cuales se encuentra sometida la mencionada comunidad de derecho.

En cuanto a la Escuela Italiana, bajo la influencia de la Escuela Histórica fundada por el alemán Savigny, y por la teoría institucionalista apuntalada por el jurista italiano Santi Romano, procedió a edificar la idea de Constitución sobre la base del hecho social, procediendo a plantear la unidad esencial entre el Derecho y la Institución, como expresión del hecho social, a la vez ordenado y ordenador.

De modo que según Santi Romano, el Derecho constituye el aspecto normativo de la propia realidad social.

Entonces se puede decir que el derecho internacional, al tomar cuerpo en la entidad social constituida por la comunidad internacional, expresa unos principios supremos no voluntaristas, provenientes directamente del hecho social, de suerte que la costumbre y los principios fundamentales tienen su origen en la propia estructura de la comunidad. Así las cosas, la Constitución consiste en la traducción normativa de la estructura fundamental del hecho social que es la comunidad.

La concepción del orden jurídico internacional desde el paradigma constitucional resulta viable y posible, a condición de que se acepte un concepto material de Constitución no escrita en algún documento único, tal cual es la experiencia de Estados como el de Reino Unido. En igual línea de análisis es posible acudir a la idea de Constitución apuntalada en la Ilustración, que tuvo vigencia hasta el siglo XVIII, que con un sentido mucho más amplio, resultaba caracterizador de los rasgos generales y básicos de un sistema jurídico, de su organización, de sus leyes fundamentales, de condición jerárquicamente superiores. De modo pues, que aunque resulta fácticamente evidente que en el ámbito jusinternacionalista no existe una Constitución formal, en todo caso sí tiene plena vigencia la existencia de fenómenos de jerarquización normativa, de suerte de manera simbólica, sí se presenta la existencia y vigencia de una Constitución material que rige la vida jurídica de la Comunidad Internacional.

Son tres (3) las funciones de una Constitución dentro de un sistema jurídico: seguridad, justicia y legitimidad. La seguridad jurídica o certeza en el derecho resulta garantizada en razón de los procedimientos para la creación y las normas jurídicas; la justicia consigue asegurarse por la consagración de los fines, los principios y los valores superiores que informan al ordenamiento jurídico; y la vigencia de ambas funciones es garantía de función de legitimidad del mismo.

La Carta de la Organización de la Naciones Unidas como Constitución

Buena parte de la doctrina jurídica ha llegado a concebir la Carta de la Organización de las Naciones Unidas como la Constitución de la comunidad internacional. Según algunos juristas, la concepción de la paz como problema global, no sólo militar, contribuyó a codificar e institucionalizar un conjunto de intereses comunitarios en materia de justicia, derechos humanos y desarrollo social.

La ONU constituye la única organización que hace frente a las demandas del conjunto de la comunidad internacional, sobre todo en el ámbito del mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, de la cooperación al desarrollo, del orden jurídico internacional, y en cuanto a compromisos humanitarios y de derechos humanos.

Por otro lado, la Carta de la ONU ha insertado algunos principios fundamentales nuevos del derecho internacional como la prohibición de la amenaza del uso de la fuerza, y el principio constitucional de protección de los derechos humanos, introduciendo cierta dimensión constitucional.

Y aunque no todos los principios fundamentales están contenidos en la Carta, se pueden calificar como constitucionales en razón de su naturaleza consuetudinaria, es decir, como costumbre internacional.

Además, el artículo 103 de la Carta establece la primacía de ésta sobre otros acuerdos internacionales; mientras el artículo 108 dispone que las reformas a la Carta cobran vigencia cuando resulten ratificadas por al menos las dos terceras partes de los Estados miembros, incluyendo los que hacen parte del Consejo de Seguridad, y de conformidad con sus propios ordenamientos jurídicos.

La competencia del Consejo de Seguridad de la ONU es otra situación que permite concebir y respaldar la condición constitucional de la Carta, pues tal Consejo puede decidir con fuerza obligatoria respecto de situaciones que amenacen la paz, la quebranten o consistan en un acto de agresión.

Hechos y situaciones como los progresos de institucionalización, integración y mundialización de la sociedad internacional, que se vienen concretando en la multiplicación de organizaciones internacionales, pasando de un derecho internacional de la cooperación a uno de la coexistencia, y la emergencia del concepto de Comunidad Internacional, de modo que se han apuntalado conceptos como loa de obligaciones erga omnes, ius cogens y patrimonio común de la humanidad, dando lugar a que el ordenamiento jurídico internacional haya transitado de un paradigma de derecho internacional particularista, voluntarista, bilateralista y recíproco, en síntesis relativista, a otro más comunitario, institucional, solidario y abierto a intereses comunes.

Por otro lado, la comunidad internacional reconoce ciertos valores fundamentales y universales de convivencia, positivizados como principios fundamentales, a su vez desarrollados en las normas jurídicas del ordenamiento internacional, y que prohíben el recurso a la fuerza, a favor de la paz, a más de consagrar la obligación de respetar los derechos humanos, las libertades fundamentales y la protección de la dignidad humana.

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